SUBCONTRATACIÓN

En la actualidad, en México existen 2 esquemas que diversos grupos empresariales manejan día a día, el outsourcing y el insourcing.

Sin embargo, ¿qué es el outsourcing y el insourcing?

El outsourcing es el medio por el cual una empresa contrata servicios a un tercero ajeno para la realización de una actividad, es decir, una empresa totalmente ajena proporciona personal para la realización de alguna o algunas actividades.

Mientras que el insourcing conlleva la creación de una empresa, que formaría parte del grupo empresarial, la cual manejaría la administración de la nómina con la finalidad de proporcionar los servicios necesarios para las diferentes compañías del grupo, es decir, esta empresa contempla toda la carga y responsabilidad.

No obstante, hoy en día, existen algunos grupos empresariales que ocupan estas figuras de una manera ilegal, con la finalidad de evadir obligaciones laborales (como puede ser el pago de utilidades), de seguridad social (el reconocimiento de los derechos de los trabajadores y el pago de cuotas) y fiscales (el uso de los CFDI emitidos por la prestación del servicio).

Como consecuencia al uso indebido del outsourcing e insourcing, el pasado 24 de octubre de 2019 se presentó una iniciativa a la Ley Federal Trabajo y la Ley del Seguro Social con la finalidad de erradicar las figuras “ilícitas” de outsourcing e insourcing.

Outsourcing e Insourcing antes de la iniciativa.

Actualmente el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo establece que la subcontratación es aquella figura en la cual un patrón (contratista) realiza obras o presta servicios con sus trabajadores, bajo su dependencia, a favor de otro patrón (contratante o beneficiario), quien les fija las tareas y supervisa los servicios. De aquí podemos observar los primeros elementos para determinar si se configura la subcontratación o no, los cuales son: 1) asignación de personal por parte del contratista, 2) dichos trabajadores deben estar bajo la subordinación del contratista, 3) el beneficiario fija las tareas de los trabajadores asignados y 4) la supervisión de los servicios la realiza el contratante.

Adicionalmente, se establece que se deben cumplir con los siguientes elementos: 1) las actividades contratadas no pueden abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares que se realizan en el centro de trabajo asignado, 2) se debe justificar el que se trata de un servicio especializado y 3) no pueden realizarse tareas iguales o similares al resto de los trabajadores del contratante. En caso de no cumplir con estos requisitos el beneficiario podría ser considerado patrón para efectos laborales y de seguridad social.

Iniciativa presentada 24 de octubre

Ahora bien, con la reforma que se propone se busca limitar el régimen de subcontratación, ya que, si bien señala los mismos 4 requisitos detallados anteriormente, se añade que este solo podría llevarse a cabo cuando las actividades del contratista exijan de una especialización que resulte ajena o accesoria a la actividad preponderante o principal del beneficiario.

Adicionalmente, se estipula una excepción para que pueda utilizarse el régimen de subcontratación, la cual se configura cuando la subcontratación de personal ya sea eventual o especializada que asigne el contratista no exceda del tiempo que tome el proyecto para el que fue contratado, así como debe justificarse la especialidad de los servicios, esto es que los trabajadores del beneficiario no cuenten con la aptitud de realizar las actividades encomendadas.

Es importante señalar, que de los puntos anteriores, en ningún momento de la reforma se especifica que debe entenderse como una actividad accesoria o si la temporalidad del contrato se encuentra limitada a cierto tiempo o a cierto número de “proyectos”, por lo que dichas reformas pueden ser interpretadas de diversas maneras, tanto benéficas como perjudiciales para las empresas.

Asimismo, se prohíbe de manera contundente:

a) Cuando el régimen de subcontratación tenga como propósito que el contratista provea trabajadores al beneficiario para realizar sus actividades preponderantes o esenciales respecto al giro del negocio al que pertenezca el contratista.

b) Cuando previo a la subcontratación de los trabajadores del beneficiario, estos hayan sido transferidos al contratista mediante substitución patronal o cualquier otro acto equivalente al contratista.

c) Cuando la subcontratación tenga como finalidad realizar la totalidad de las actividades laborales del centro de trabajo del beneficiario.

d) Cuando la subcontratación tenga por objeto que los trabajadores asignados al beneficiario realicen tareas esenciales a la actividades preponderantes o principales del contratista.

e) Cuando entre el contratante y contratista exista una relación directa de manera profesional, laboral o económica o forme parte de la misma empresa o entidad o grupo económico y se actualicen cualquiera de los puntos anteriores (insourcing)

Esto es, la subcontratación queda esencialmente prohibida a excepción que se traten de servicios accesorios especializados para poder realizar la actividad preponderante de la empresa, así como cuando únicamente se realice esta por un proyecto determinado.

Consecuencias de la simulación de subcontratación de personal.

En caso de que, a consideración de la autoridad ya sea con el artículo 15-A actual o el reformado, se esté ante una simulación de subcontratación, además de ser acreedores a una multa económica, esta podría ser considerada como defraudación fiscal (al momento en que se evade el pago de impuesto al hacer deducibles las facturas emitidas por el servicio contratado), así como se podría considerar como delincuencia organizada (en especial en aquellos grandes grupos empresariales en los que una empresa es la que cuenta con utilidades pero esta no cuenta con personal propio sino que subcontrata con las demás entidades del grupo)

Si esta reforma llegará a aprobarse, deberá de realizarse un análisis jurídico respecto a las figuras que en la actualidad realizan las empresas en el país.